论销售企业服务商标的可注册性 ——以“替他人推销”视角

销售企业购进商品再销售，能否在“替他人推销”服务上注册商标，在实践中一直是模糊不清尚未解决的问题。我国商标注册制度并未将商品“销售”（商场、超市、批发零售等业务）纳入服务商标注册体系，即不允许商品销售企业注册服务类商标。国内商标注册用《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）中并没有与商品销售服务相对应的注册类别，则商品销售企业无法通过注册商标对所经营业务进行保护。一些百货公司、商场、超市等商业企业不得已转而注册与销售活动最接近的“替他人推销”服务商标，而后实际使用在商品销售活动中。如此一来，发生侵权纠纷后，商标权人以 “替他人推销”服务商标提起侵权之诉，往往难以得到法院支持。从近年来 “替他人推销”服务商标的注册申请、商标 “撤三”案件、[1]商标侵权认定来看，“销售”与“替他人推销”是否构成相同或类似服务是争议焦点。随着商品销售行业的蓬勃兴起，尤其是网络销售平台规模增长，销售企业经营者采取注册商标维护其商誉成为一项重要选择，而现实中销售活动因在我国商标注册体系中存在注册类别缺失导致无法获得注册。2017年天猫电商平台发布入驻新规，规定开设卖场型旗舰店需提供第35类服务类型商标，需包含3503类似群。这一规定，再次把商品销售企业的商标注册问题提到桌面上来。[2]商品销售企业亟需采取注册商标途径维护自身合法权益。本文针对商品销售企业商标注册问题进行研究，以期完善相关制度规范，为实践中解决此问题提供统一标准的思路。

一、“替他人推销”与“销售”的区别

“替他人推销”与“销售”的区别是销售企业商标保护（商标注册、授权确权、商标侵权认定） 的首要问题，争议点在于商场、超市的销售活动是否属于“替他人推销”？二者构成相同服务、类似服务还是不同服务？如果构成相同服务，则商品销 售活动就属于“替他人推销”的范围；如果是类似服务，亦可借用“替他人推销”类注册商标维护销售商的商标权利；如果是不同服务，则不能在“替他人推销”类别获得注册商标保护。

顾名思义，“替他人推销”特指“替他人”的 “推销”行为，而不是指“替他人”的“ 销售” 行为。理解其含义有两个重点：一是“替他人”而非“为自己”的推销行为；二是“推销”而非“销 售”。“替他人推销”并非是指商业企业作为销售主体的商品销售活动，而是商业企业对销售活动提供咨 询、建议、策划、广告宣传等服务活动。此行为类似于专利法中的“许诺销售”。我国专利法中专利实施行为包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口”， 其中“许诺销售”和“销售”是两种不同行为，前者是指销售前的推销促销活动，广告宣传、商店橱窗陈列、展销会上展出等售前活动，后者是指实际的销售活动，转移商品所有权的行为。专利许诺销售权是指 权利人有权禁止他人为市场经营目的，擅自进行销售 前的推销促销行为。该权利设置的目的是防止实际销售的侵权行为发生，并制止侵权商品进入流通领域， 使权利人在实际销售前获得救济。专利销售权是指权利人有权禁止他人为市场经营目的，擅自销售专利产品及销售用专利方法直接获得的产品的权利。虽然我国商标法没有明确规定许诺销售行为，但是 “近年来，商标侵权案件中涉及销售商‘许诺销售’ 行为认定的案件逐渐增多。……如‘ASAK’案及 ‘LEMO’案。”[3]

从商标法律规范来看，《商品注册用商品和服 务国际分类》（下称《尼斯协定》）（2018版） 第三十五类包括“替他人推销”。我国《区分表》 第35类包括广告、商业经营、商业管理、办事实务等服务活动，不包括批发、零售业的销售活动，仅有药品的批发、零售归入3509类。据此规定，第35类不包含销售活动。国家工商总局商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）指出：“《商 标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业 的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。该类中‘推销（替他人）’的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”。随着2007年《尼斯协定》第35类删除了前版的注释“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。2007年第九版国内《区分表》也删去了这一注释, 2012年《尼斯协定》35类增加的“药品、医疗用品零售或批发服务”，说明销售商标的可注册性有所松动。商标局2012年12月14日在《关于申请注册新增零售或批发 服务商标有关事项的通知》中指出：“新增服务与所销售商品原则上不类似，新增服务与‘替他人推销’等其他第35类服务原则上不类似”。该通知还指出，“零售或批发服务”不属于新增服务项目的规范名称，商标局不予受理。即国家工商局商标局认为 “替他人推销”与“销售服务”在注册环节属于不同服务。 

综上，“替他人推销”与“销售”无论从理论上还是制度上均为不同的行为，现行商标规范中的 3503类仅指“替他人推销”的行为，不包含 “销售”，即商业企业的销售行为无法在现行注册体系中找到合适归类获得注册商标保护。

二、“替他人推销”类商标保护模式现状及存在问题

（一）“替他人推销”类商标保护模式现状

1. 在3503 “替他人推销”类注册服务商标

销售企业一般注册商标的类别是3503类“替他人推销”，但实际使用在商品销售中，按照《尼斯协定》及国内《区分表》规定，该类别的商标注册和使用仅限于“替他人”的推销促销服务，不包含商品销售活动，因此权利人在依照注册商标维权时就可能遭遇败诉的结果。究其原因在于商业企业无法在现有商标注册的类别中找到合适的归类并且 “替他人推销”类别的封闭性使得这类企业无法使用弹性规定获得商标注册。如前所述，“替他人推销”不同于销售活动，仅是为销售活动提供帮助的推销促销行为。 

2. 在所销售的商品类别注册商标

销售商可分为综合性销售商和专业销售商（或特许经营者）。专业销售商一般可在所经营的商品 类别上注册商标，因其销售商品单一或数量较少。而作为综合性销售商的大型商场、超市，所销售的商品种类繁多，在所有销售商品上注册商标几乎不可能，即便可行也将会大大增加商标确权授权的工作量及企业维权负担，并且仅仅增加了注册商标的数量而并未提升质量，造成有限商标资源的极大浪费，属于低效率的举措。因此，仅有从事特许经营 的销售商可以在所销售商品上注册服务商标，大部分综合性销售商依然不能获得注册商标保护。

3. 未注册驰名商标保护

销售企业在现行商标法体系下无法获得服务商标注册，有些企业试图探索未注册驰名商标的保护措施。我国现行商标法规定了对未注册商标的保护，通过在先权利、正当使用等方式进行。驰名商标保护制度包括已注册驰名商标的“跨类保护”及未注册驰名商标的“同类保护”。驰名商标保护制度体系严格：驰名商标保护条件严格，商标法第 十四条对驰名商标的认定条件作了规定，大多数普通商标难以达到；驰名商标认定程序严格，目前我 国驰名商标认定采取司法认定和行政认定途径，并 遵循事后认定、被动认定、个案认定原则，目前在 商业企业获得驰名商标保护的商业企业凤毛麟角， 如“ 苏宁电器”“红星美凯龙及图 ” 等，[4]绝大多数商业企业无法获得未注册驰名商标保护。

（二）“替他人推销”类商标保护存在的问题

涉及 3503“替他人推销”类注册服务商标发生纠纷以后，法院和商标行政管理部门处理思路不同（不同法院对同一问题的审理结果也不同），存 在争议的主要原因在于对“替他人推销”与“销售 活动”是否属于同类或类似的认定上。其次法律依据不同，商标行政注册体系的主要依据是《尼斯协 定》和《区分表》，法院审理此类案件主要涉及商标侵权之诉，主要依据《商标法》及《商标法司法 解释》等。此外，法院审理案件还需考虑当事人各方利益平衡，法官有一定自由裁量空间，而商标注 册体系的《尼斯协定》和《区分表》是封闭的，应当严格遵守。

1. 商标行政案件处理中，在多项规章规定明确的情况下，实际运用中突破了既有规定

原国家工商总局商标局的多项规章规定“销 售服务”与“替他人推销”在注册环节构成不同服务，[5]但是在商标行政管理、商标异议、驰名商标认定中却将注册在35类“ 替他人推销 ”但实际使用在商品销售活动中的商标认定为驰名商标，如“ 苏宁电器”“红星美凯龙及图 ”“国美”商标案[6]， 即将“销售服务”与“替他人推销”作为同类服务看待。

2. 司法实践中商标侵权案件中对“销售服 务” 与“替他人推销”是否为相同或类似服务的 认定不同

   第一，多件判例明确认定 “替他人推销” 与 “销售服务”为同类服务。对于享有一定知名度的 注册于第35类的“替他人推销”类别的予以法律保护，并且认定为驰名商标。如“国美” 商标案；张 家港市好又多连锁超市有限公司与好又多管理咨询 服务(上海)有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案等。[7] 
    第二，认定二者构成类似服务。如中粮集团有 限公司与北京寺库商贸有限公司东城分公司等侵害 商标权纠纷大悦城案，[8]判决认为：“替他人推销” 与商场、超市的服务不属于相同服务，但基于商标的实际使用情况和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。
    第三，认定二者不构成相同服务或类似服务。如“采蝶轩”案，[9]最高人民法院在“采蝶轩” 商标案件中对此有了权威认定，该案收录入2016 年《最高人民法院知识产权审判案例指导（第八 辑）》）。

3. 《类似商品和服务区分表》立法位阶低 

《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》，无法为商业企业注册商标找到明确的归类，均排除了商业企业在商品销售类注册的可能性。

国内《区分表》及商标局的相关规范明确强调 “替他人推销”与“销售服务”两者不构成相同和类似服务，但因其属于部门规章，立法位阶较低，对法院的审判没有直接约束力。法院认定商品或服务类似的直接依据是司法解释。[10]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 第15条规定:《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。司法实践中多以此为据认定“替 他人推销”与“销售服务”二者是否构成类似商品服务。

三、销售企业服务商标保护途径的探索

（一）开放销售服务类别的商标注册

目前我国商业企业服务商标保护存在诸多问 题：借用“替他人推销”注册商标保护的弊端、商标授权确权部门与法院在实务中处理“替他人推销”服务商标侵权纠纷的不同思路、现行《区分 表》第35类规定封闭的缺陷等，因此需要对第35类服务商标的类别进行重新思考。

借鉴他国立法，适当突破《尼斯协定》35类注册类别。根据国际商标协会提供的数据，在1994 年全球已经有超过65个国家将用于批发、零售服务上的商标作为服务商标保护。一些国家和地区在第35类的注册类别上作了变通性规定，如日本、欧盟 成员国、新西兰、澳大利亚、新加坡已经确立了零 售服务商标的注册。[11]我国可以借鉴上述国家的立法，突破《尼斯协定》35类规定，完善我国《区分 表》，扩充商业企业服务商标的注册类别、调整服务商标审查及审理标准，确定商业企业服务商标注册的对应类别。可以在3503类增加“销售服务” 类别，允许注册 “销售商标”。销售商标是指销售商使用在销售商品活动中的商标，与制造商标相对应。我国商标法规定的商标注册类别包括商品商标、服务商标、集体商标与证明商标，理论上还可以按照商标使用者不同分为销售商标、制造商标等，后者是用于生产者的商标。

开放“销售服务”商标的注册有利于消费者利益保护，保护业已形成的稳定市场认知。商标法的宗旨在保护商标专用权，以及保护消费者利益。开放商业企业在销售服务上申请注册销售服务商标，与消费者的需求和期待利益相符合，并且在销售商注册服务商标后有利于售后责任的承担，维护 消费者利益。根据《中华人民共和国消费者权益保 护法》第四十条规定：消费者在购买、使用商品 时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔 偿。……消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求 赔偿，因销售者对售出产品有售后保障义务，销售商以其信誉担保所售出产品的质量，对消费者又增加一道保护屏障。

开放“销售服务” 商标注册有利于对销售企业商标权益保护。市场竞争加剧了商业企业的竞争， 如何区分提供不同服务的销售商，注册商标就是主要途径，各商家在节假日期间以及日常销售活动中 推出个性化的服务措施，吸引消费者购买，尽管是 同一品牌的商品，在价格差异不大的情况下，消费 者更加关注销售环境及售后服务的优劣。一些大型商品销售企业的个性化经营模式，集购物、休闲、 娱乐、赏景等多种功能于一身，消费者在良好的环境下有了好的体验。给予其注册商标是对销售商创造性劳动的认可，更是企业对创新能力的尊重。随着互联网+市场经营模式的产生，国内国际产生了巨型网络销售企业，如亚马逊、淘宝，借助网络销售平台，其销售额超越了传统的线下销售企业。众所周知的全民购物狂欢节“双十一”短暂的销售时 间内产生了巨大销售额，与传统的线下销售形成鲜明对比。基于对商业企业的商标保护及市场经济发展的需要，应当尽快改善商业企业服务商标注册无 法归类，销售商标注册处于空白状态的现象，防止 因缺乏商标注册而导致商业企业自身权益难保障、 违约责任模糊、风险防控能力效力低的后果。

开放“销售服务” 商标注册符合我国经济发展的需求。在我国经济发展中，随着产业结构的调整，小康社会的到来，人们更加追求幸福安康的生活，商业企业等服务业在当代经济发展中的重要性日益凸显，它们需要不断提升服务质量，提高经济效益，也更需要建立自己的品牌，取得更高的社会 信任度和商誉评价。商标作为企业商誉的载体之一，对商业企业起到在市场经济中立足的“金字招 牌”作用。在现行商标注册体系下销售企业无法注册服务商标不利于企业发展和品牌战略的推行。

（二）反不正当竞争法对销售服务商标的补充保护

为克服销售服务在现有商标制度框架下注册商 标缺失的弊端，可以探索商标保护以外的途径，按照我国商标法第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。商标、商号、地理标志等属于知识产权中的工商业标识，可以采取通过商号来保护未注册服务商标作为补充途径，获得此种保护的先决条件是商业企业的未注册商标与商号一致，并且需要证明该企业商号为“知名商号”，“知名商品”“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”，可以依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进行保护。 

结语：

随着市场经济的发展和人民物质生活水平不断提高，第三产业中的服务产业在GDP所占比重呈上升趋势，商业企业注册服务商标对于服务质量的保障功能应当受到重视，目前商标注册《区分表》等相关规范不能适应当前的经济发展趋势，完善销售企业服务商标的注册制度更是当务之急。

注 释: 

[1] 经营者、销售商因其注册在“替他人推销”类，实际使用在销售活动中，若三年之内并未真实有效使用其商标则面临商标被撤销的风险。

[2] 参见《天猫卖场型旗舰店入驻资质细则》。[3] 范静波：《商标侵权案件中的“许诺销售”概念的证伪》，《中华商标》2018第1期。

[4] 国家工商行政管理总局商标局：《商标局在商标异议案件中认定的27件驰名商标》，2013年1月4日发布，http://sbj.cnipa. gov.cn/tzgg/201301/t20130105_232961. html。

[5] 国家工商总局商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）；商标 局2012年12月14日《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》。

[6] 参见 北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第 1929 号行政判决。

[7] 广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第 123 号民事判决。

[8] 参见（2015）京知民终字第1828号判决书。

[9] 最高人民法院（2015）民提字第 38 号民事判决。

[10] 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务是指相关公众一 般认为存在特定联系、容易造成混淆。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。[11] 参见熊文聪：《“替他人推销”的结该怎么解》，《中华商标》2018第1期。

作者单位：西北政法大学 杨巧 郑士民 中华商标杂志